摘要：我国的公诉审查由过去“实质审查”转向为“形式审查”后，公诉在程序效力上已接近“有诉必审”，而在对不起诉裁量权的五种事后救济程序中，司法救济未取得一席之地，这使我国的司法权在公诉审查阶段未发挥出其应有的制约公诉权滥用及排除法官预断、保证集中审理的功能。本文在考察英、美、德、法、日五国公诉权司法审查制度的基础上，剖析了我国立法在该制度配置上的缺陷，最后提出改革我国公诉权司法审查制度的可行性方案，以期推动我国的司法改革，为刑事诉讼公平、有序和高效率地运作提供保障。

　　关键词：刑事诉讼;公诉权; 司法审查; 改革

　　在现代刑事诉讼中，公诉权是一项决定诉讼发展方向的重要诉讼权利，它的实际运作状况，直接决定着一个国家诉讼制度惩罚犯罪的现实能力和实际状况。为了防止公诉权的泛滥，必须对公诉权进行制约。对公诉权的制约有二种方式：一种是检察机关内部制约；另一种是外部制约。就前者来说，这种制约具有一定的必要性，但由于在检察机关内部实行“检察一体化”原则，是否提起公诉及对不当的起诉裁量权最后的纠正一般均由检察长决定，这种自我监督，自我否定，从心理学上很难令人信服。此外，内部监督不具有诉讼上的公开透明性特点，有违现代公正性的基本标准，其公正性和有效性往往受到质疑。因此，防止公诉权的滥用需要有其他权力的约束。鉴于司法权具有的中立性及最终裁决性，由法官主持的对检察官起诉裁量权的审查已经受到世界各国的普遍重视，公诉权的司法审查制度已成为保障司法公正的重要机制。

一、国外公诉权司法审查制度的比较考察

　　大体上看，世界各国为保障审判程序启动的正确性，在对公诉权进行制约的问题上，均确立了司法审查制。通过司法权对起诉裁量权（包括不起诉裁量权）进行控制。这种司法权控制主要体现在两个方面：一是对“公诉权滥用”（狭义主要是指对提起公诉滥用）的控制；二是对不起诉裁量权的控制，但主要是对前者的控制。虽然由于不同制度传统与价值观念的影响，各国的公诉权司法审查制度各有不同，但是通过中立的审判权在审前阶段对公诉进行审查以防止滥诉已成为基本方向。具体而言，各国的公诉权司法制约机制可归纳为三种模式：（1）

　　一是英美法模式。其作法是：建立预审制度（英国实行治安法官预审制度，美国的大陪审团制度亦包括其中）对检察官的起诉进行不公开审查，决定是否准予提起公诉。同时，为了保证控辩平衡，保障庭审集中审理，在庭前建立证据展示和审前会议程序。对不起诉裁量权基本上不予以司法控制。这种模式的优点在于：其一，有利于保证公诉权的正确行使；其二，通过证据展示，保证了控辩平衡、平等武装的当事人主义价值趋向；其三，通过审前会议，保证了庭审的集中审理。其不足在于：程序繁多，诉讼成本过高，审前诉讼程序过长（易造成不起诉裁量权的滥用）。

　　二是德国模式。其作法是：建立起独立的中间程序。检察官提起公诉时全案移送证据材料和起诉书。设立中间程序在法官主持下，控辩双方就提起公诉正确与否进行答辩，同时允许辩护方查阅控方所有证据材料，辩方如果反对提起公诉也必须提供相应证据，必要时可以举行听证。同时，辩方也可以申请法官调查取证。此模式的优点在于：其一，有效地控制了公诉权的滥用；其二，在同一程序中有效地发挥了资讯功能（也就是英美法系国家证据展示功能），节约诉讼成本，减少诉讼拖延，保证了控辩平衡、平等武装；其三，在同一程序发挥了审前会议的功能。其不足在于：中间程序法官和主审法官同一性，容易使庭审形式化。

　　三是日本模式。日本实行彻底的起诉一本主义，并建立相适应的证据展示程序、审前会议程序，对不起诉裁量权建立了检察审查委员会和准起诉制度。此模式的优点在于：其一，有效地防止了庭审形式化；其二，证据展示程序和审前会议程序，保障了控辩平衡和庭审集中审理；其三，对不起诉裁量权实行了有效的控制。其不足在于：起诉一本主义使审判程序过分容易启动，不利于保障被告人人权，容易造成公诉权的滥用。

二、我国公诉权司法审查制度的现状分析

　　客观而言，我国的公诉权司法审查制度，无论是与普通法系英美等国家，还是与大陆法系德日等国家比较，均存在诸多的、甚至是根本性的先天缺陷。其存在的问题主要体现在两方面：

　　1、未起到防止积极公诉权滥用之功能

　　国外起诉审查（预审）的一个重要功能在于防止公诉权的滥用，使一些不符合起诉条件（包括不应当起诉）的案件不得进入审判程序，避免对被告人造成重大不利。

　　1996年《刑事诉讼法》对庭前审查程序进行了改革，将公诉审查由实体性审查修改为主要进行程序性审查。同时，取消了法院要求检察院退回补充侦查权和庭前要求检察院撤诉权，废止了法院的庭前调查取证权。相较于改革前，我国的庭前审查有了实质性变化，不仅限定了审查证据的范围，而且不再要求对证据进行调查核实，只要起诉书中有明确的指控犯罪事实并附有证据目录，证人名单和主要证据复印件或者照片就应当决定开庭审判，原则上也不决定是否驳回起诉或更正、补充起诉。庭前审查的弱化使对积极公诉权的抑制力度大大减弱，符合法定起诉程序的公诉必然导致开庭审判，提起公诉在程序效力上已经基本接近“有诉必审”。并且，通过起诉审查这一程序来保障被告人权利的一次机会等于被取消了。同时，大量的本可通过该程序过滤出去的案件进入了审判程序，加大了诉讼成本，降低了诉讼效益。概言之，审前阶段的司法裁判职能的明显弱化，直接导致被追诉者地位的严重恶化和公诉权力的无限膨胀甚至滥用。

　　审前阶段的司法裁判机制的缺失也严重影响了庭审实质化的实现，法院不仅不能对公诉机构的追诉活动实施有效的司法审查，独立自主的排除非法所得的证据材料，而且还只能依靠指控方在审判前、审判过程中以及法庭审理结束后相继移送的书面案卷材料制作裁判结论，其独立自主地采纳证据、认定事实和适用法律的能力势必受到影响，法官亦很难真正从法庭审理过程中、从控辩双方的举证和辩论过程中形成自己的裁判结论。这一现实必然导致法庭审判过程的流于形式和裁判机能的名存实亡。而所有针对法庭审理的公正进行而设置的诉讼原则和制度，如合议制、回避制、两审终审制、审判公开、辩护、交叉询问等，其存在的价值和本应发挥的诉讼机能亦因此受到损害。

　　总之，无论是司法实践中普遍存在的对程序性审查的抵触，还是司法解释中对“庭前阅全卷”的回归，其基本的出发点均与现代刑事诉讼“以司法权制衡公诉权”的理念无关，而更多地体现了我国司法界长期形成的“庭前查明事实、庭上核实验证”的司法传统。

　　2、对不起诉裁量权的司法制约不力

　　检察机关的不起诉裁量权，具有终止诉讼程序继续进行的程序性效力，直接涉及到诉讼当事人的利益，乃至整个社会的法律秩序。正是基于不起诉裁量权具有的重要意义，大陆法系国家法律普遍规定了对不起诉裁量权的司法最终审查制度。

　　我国传统上属于大陆法系国家，在起诉问题上持起诉法定主义的基本立场。1979年刑事诉讼法确认了检察机关免予起诉的权力。但是，由于免于起诉实质是一种不经审判径行定罪的处罚方法（2）， 有违“控审分离”及“司法最终裁决”之要求，1996年修正后的刑事诉讼法废止了免予起诉制度，同时顺应大陆法系国家认同起诉便宜主义的趋势，把免于起诉的内容纳入了不起诉裁量权的行使，规定了不服免于起诉的事后救济程序。依据我国刑事诉讼法的规定，对于检察机关的酌定不起诉决定，公安机关有权申请复议复核；被告人有权向原检察机关申诉，被害人有权向上级检察机关申诉，向人民法院自诉等。立法规定的对不起诉不服的五种救济程序，前四种都是向检察机关申请、申诉或要求复议、复核，这种补救措施，都是一种检察机关内部自我纠错机制，其公正性一直受到人们的质疑，且有违现代司法最终救济的法治理念。第五种救济是被害人对不起诉案件进行自诉救济，通常称之为“公诉转自诉”。这一救济方式受到许多学者的批判。比较有代表性的观点认为“公诉转自诉”存在以下不合理性：其一，不利于保护被害人的利益。根据公权力不可放弃的法理，当检察机关和被害人意见不一致时，也就是公民权利和国家权力发生冲突时，应该由中立的司法机关做出裁决，一旦司法机关裁决检察机关做出的决定是错误的，检察机关就应该纠正自己的错误，承担起公诉职责，而不是完全放弃自己的职责，把本应由国家追诉犯罪的责任，完全推给被害人自己，使本来就受到犯罪侵害的被害人的权利得不到国家支持，这样就会使被害人权益受到更大的侵害。其二，有可能侵犯检察机关的不起诉裁量权。由于检察官作为公益辩护人，他做出的不起诉裁量权是从维护公共利益出发，而被害人是从公民个人利益出发。即使被告人有罪，但从更有利于维护公共利益出发，也可以做出不起诉决定，而被害人只要有证据证明犯罪嫌疑人有罪，就可以说服法院受理案件，这样就侵犯了检察机关正确行使的不起诉裁量权。相反，即使检察机关不正确地行使了不起诉裁量权，如果被害人没有充分证据说明法院受理案件，那么这种错误的不起诉决定就得以维持。（3）

　 “无救济即无权利”，权力的正确行使以对权力的有效制约为前提，权利的享有以对权利的救济为条件。我国现行法对不起诉裁量权的纠错机制，要么是一种行政权内部自纠机制，要么是以公民的诉权对抗公诉权的抗衡机制，而不是一种真正的司法救济程序，为了保证权力的正确行使，为了对权利实施救济，必须对不起诉裁量权建立起真正的司法救济程序。

三、我国公诉权司法审查制度的改革设想

　　在我国刑事审前程序中，由于裁判机构对公诉权的监督制约不力，使得公诉权有恣肆泛滥的危险，既不利于保护诉讼当事人的权利，也使审判中立受到了极大的影响。在对西方公诉审查制度进行一番比较分析的基础上，理性反思我国的司法现状，“以经验为本，不故意求同，不故意求异”， 可以从以下两个环节入手对我国公诉权司法审查制度进行全面的改革：

　　1、设置相对集中的庭审前准备程序，在各级法院内设立独立的预审法庭。

　　我们可以借鉴西方国家普遍确立的预审法官制度，在我国现有的法院体制内，设立专门负责解决审前程序争端的机构，可称之为预审法庭。预审庭通过对公诉进行审查决定是否准予提起公诉，这是其应起的主要作用。同时，预审庭通过对审前准备活动的主持（比如控、裁、审三方同时参加的审前会议等），来整理明确诉争要点，解决证据保全、证据可采性、证据展示等其他有关证据的相关法律问题，以及确定案件分流等等审前准备程序需要解决的问题，使庭审程序发挥出资讯功能及保障法庭集中审理的功能。建立预审庭的可行性在于我国现在各级法院都建立了大立案庭，大立案庭在某种程度上起到了预审庭的作用，但其功能过于简单和不规范，因此可以把大立案庭改革为预审庭。在预审庭的人员配置上，为了防止出现先定后审、先判后审，影响法庭活动的实效化和审判公正，预审法官应实现专职化，预审法官必须和未来的庭审法官相分离，并且禁止预审法官和庭审法官交换意见，乃至进行实质的接触，以排除预断。

　　2、设立对不起诉裁量权的司法控制机制，赋予被害人一定的司法救济手段。

　　①检察机关应当明确做出不起诉决定的一般标准。

　　我国检察机关的不起诉裁量权在实际运作中具有较大模糊性，且裁量因素较多，这很容易使公众对其公正性产生怀疑，并且也为法院审查是否滥用不起诉裁量权增加了难度。因此，确立一定的具有指向性的不起诉标准，不仅可以给公众一个对不起诉决定公正性的合理预期，还可以为法院审查不起诉决定提供一个相对确定的标准。

　　②完善对不服不起诉决定的司法救济程序。

　　设置司法救济程序必须兼顾两方面的价值：一方面是对检察机关合法行使不起诉裁量权的维护和支持；另一方面是对检察机关违法行使不起诉裁量权的否定和纠正。因此，要完善对不服不起诉决定的司法救济程序。

　　第一步是要由法律赋予受害人、被不起诉人在不服不起诉决定时有请求预审法官预审以发动公诉的权力。对被害人不服检察官做出不起诉决定而提出申请的，审查检察官不起诉裁量权行使的适当性，并做出终局裁决，对于裁定应当提起公诉的，实行强制公诉制度；对被不起诉人认为无罪而不服检察官依据不起诉裁量权做出有罪但不起诉的决定提出申请的，审查检察官不起诉裁量权的适当性，并做出终局裁定。对裁定检察官的不起诉裁量权行使不当，而检察官坚持原来决定的，实行强制公诉制度。

　　第二步是要提高被害人自诉救济制度的可行性。

　　首先，通过自诉案件受理条件的规定，对被害人起诉的案件进行过滤。针对现有被害人自诉救济制度不具有维护正确酌定不起诉决定的弊端，同时为了对被害人提起自诉的案件予以必要的过滤，建议在自诉案件的受理条件中通过司法解释明确限定对酌定不起诉自诉救济案件的受案标准，以支持检察机关正确的酌定不起诉决定，维护赋予检察机关不起诉裁量权的立法意旨。我们认为，人民法院应当限于受理以下案件：不具备酌定不起诉的法定条件的；虽具备法定条件，但被害人对认定该条件的证据提出质疑的；违背检察机关酌定不起诉的一般标准或惯例，没有说明理由或理由不能成立的；虽然符合酌定不起诉的一般标准，但被害人具有重大起诉理由的。（4）

　　其次，应当保障被害人寻求救济的权利，引入法律援助，协助被害人进行自诉程序。对于人民法院认为确有必要受理的被害人自诉救济案件，如果被害人没有聘请律师，则应当指定承担法律援助义务的律师协助被害人进行自诉程序。

　　再者，应当注重被不起诉人权利的保障。人民法院对被害人的自诉请求进行审查后，如果认为有受理的可能，应当指定期限要求被不起诉人提交记载答辩意见和理由的书面材料，以避免只听被害人一面之辞做出错误的判断。

参考文献：

〔1〕〔3〕陈卫东，韩红兴.论我国刑事诉讼中设立中间程序合理性〔J〕.人大复印资料•诉讼法学•司法制度，2004,(12).

〔2〕陈光中,严端.中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿与论证〔M〕.北京：中国方正出版社，1995.

〔4〕宋英辉.刑事审判前程序研究〔M〕.北京：中国政法大学出版社，2002.