原告湖南某药业有限公司，住所地湖南浏阳。

法定代表人张绍杰，董事长。

被告北京某圆医药咨询服务中心，住所地北京市朝阳区。

法定代表人禹某，董事长。

北京某科技发展有限责任公司，住所地北京市朝阳区。

法定代表人禹某，董事长。

被告禹某，男，1970年11月16日出生，汉族，居民，住北京市朝阳区。

第三人天津市某医药科技有限公司，住所地天津市华苑产业区。

法定代表人刘某某，董事长。

第三人某医科大学附属北京天坛医院，住所地北京市崇文区天坛西里6号。

法定代表人王某，院长。

原告湖南某药业有限公司（以下简称天鑫公司）与北京某圆医药咨询服务中心（以下简称金力圆中心）、北京中美盛典科技发展有限责任公司（以下简称盛典公司）、禹某及第三人天津市盛智医药科技有限公司（以下简称盛智公司）、某医科大学附属北京天坛医院（以下简称天坛医院）委托合同纠纷一案，向浏阳市人民法院提起诉讼。

原告天鑫公司诉称，天鑫公司原名为湖南天博药业有限公司（以下简称天博公司）。被告金力圆中心于2003年5月12日与原告签订甲磺酸帕珠沙星原料和针剂新药开发的技术转让合同，被告金力圆中心在合同约定期限内未能交付技术成果。2006年2月20日，原、被告达成谅解，双方签署了补充协议，但被告仍未履约。2007年11月17日，原告再次与被告金力圆中心、盛典公司、禹某达成协议。三被告除履行该协议的第一条外，怠于履行其他义务。请求法院依据协议约定，判令解除双方的合同和协议，由三被告退还原告已付的180万及利息，并赔偿原告实际损失654073.6元，违约金52万元。

被告金力圆中心、盛典公司、禹某辩称，本案诉争的“技术转让合同”应为委托合同，且合同还在继续履行，被告无违约行为，不同意解除。原告无证据证实其损失，请求驳回原告的诉讼请求。

第三人盛智公司述称，本公司无过错，不应承担责任。

第三人天坛医院述称，本医院已提交了相关资料，有待国家有关部门答复。

经过庭审举证、质证和审查，浏阳市人民法院对原、被告在举证期限内提交的“合同书”等证据逐一作出认定，并依据采信的证据和当事人的陈述，认定如下事实：

原告天鑫公司原名为天博公司。被告金力圆中心的经营范围为医药信息、经济信息咨询服务，从事商业居间、行纪、代理经纪义务，被告盛典公司的经营范围为销售文具用品、日用品、工艺品，经济贸易咨询。2003年5月12日，天博公司（甲方）与被告金力圆中心（乙方），在长沙签订“技术转让合同书”，内容为二类新药甲磺酸帕珠沙星（原料药、针剂）100mg/ml新药证书及生产批文转让。合同约定：乙方自本合同生效之日起10天内，在长沙，以新药资料方式，向甲方提供下列技术资料：（临床前申报的各项研究资料）1、新药综述研究资料；2、新药药学研究资料；3、新药药理、毒理研究资料；4、新药临床研究计划及方案；5、省药品监督管理局新药受理后的单省药检所检验报告书，乙方自本合同生效之日起在2004年3月30日以前，应帮助甲方取得生产批文。验收批准和方法约定为：甲方使用该项技术，按国家批准下达的新药质量标准，连续中试以上规模生产三批合格产品，并由湖南省药品检验所复核合格后，由甲方出具技术项目验收证明。经费总额为260万元。合同约定双方发生争议由合同签订地人民法院管辖。合同签订后，原告按约支付260万元（其中105万元按被告要求支付给北京福瑞康正医药技术研究所）。由于被告金力圆中心、被告盛典公司均不具备研发新药的资格，两被告遂委托北京福瑞康正医药技术研究所研发，试验则由盛典公司委托第三人盛智公司研究。第三人盛智公司又将临床试验委托第三人天坛医院研究。因被告未按时交付新药证书、生产批件给原告。2006年2月20日，原告（甲方）与禹某（乙方）签订了“补充协议”，协议约定：1、乙方必须在2006年4月30日前完成甲方的甲磺酸帕珠沙星注射液的新药评审工作，并将该产品的新药证书、生产批件交给甲方。乙方按期交付，甲方将不再按原双方协议追究乙方责任，但乙方将在2006年内无偿再给甲方两个仿制药品作为补偿。2、乙方在2006年5月20日前没有交付甲磺酸帕珠沙星注射液新药证书生产批件给甲方，甲方按原双方协议的违约责任追究乙方赔偿，乙方必须无条件接受，并处方乙方壹拾万元罚款，如继续延期，每增加一个月期限增加罚款壹拾万元。2006年6月23日，被告将甲磺酸帕珠沙星原料药新药证书及生产批件交付给原告，但新药证书持有者为湖南九典制药有限公司和北京福瑞康正医药技术研究所而非原告。2007年11月17日，以三被告为甲方，原告为乙方，被告禹某和原告法定代表人张绍杰签订“协议”。协议约定：鉴于甲方未能按时取得“甲磺酸帕珠沙星注射液”的新药证书和生产批件并如期交付乙方，给乙方造成一定的经济损失。经双方自愿友好协商，在“甲磺酸帕珠沙星原料和针剂新药开发技术转让合同书”和“关于甲磺酸帕珠沙星注射液技术转让协议补充协议”的基础上达成如下一致协议：一、本协议签订后五日内，甲方退还乙方已支付的“转让合同”尾款人民币伍拾万元整。二、本协议签订后240日内甲方负责取得“甲磺酸帕珠沙星注射液”的新药证书和生产批件一并交付乙方。否则，在本协议签订后的245日内，在乙方已经退还的部分款项的基础上，甲方再退还乙方支付的“转让合同”款共计人民币壹佰捌拾万元整，并赔偿乙方损失人民币壹佰万元整，同时“甲磺酸帕珠沙星原料及注射液”产品的所有权归甲方。三、如双方严格按上述第一、二条的约定执行，乙方不再就“转让合同”和“补充协议”追究甲方任何责任，并视为自动终止。如甲方未严格履行上述第一、二条的约定，乙方有权按“转让合同”和“补充协议”之约定追责甲方法律责任。四、三甲方共同担保上述第一、二、三条中约定的甲方义务的履行和责任的承担，并相互承担连带责任。五、本协议经甲、乙双方签字盖章后即生效。六、本协议履行地为乙方所在地。协议签订后，被告仅按约退还原告50万元（至此被告共退款80万元给原告，尚欠180万元），未按期交付原告“甲磺酸帕珠沙星注射液”的新药证书和生产批件，原告遂向本院起诉。

【评析】

本案是一起委托合同纠纷案件，主要的法律问题有三个：一是本案争议的法律关系是技术转让合同关系还是委托合同关系；二是公司法定代表人的签名与公司盖章是否具有同等效力；三是违约金约定过高能否适当减少以及如果能适当减少，减少的幅度和标准问题。

一、本案原、被告签订的合同名称虽然为“技术转让合同”，但是浏阳市人民法院查明事实后，认为由于被告金力圆中心的经营范围仅为医药信息、经济信息咨询服务，从事商业居间、行纪、代理经纪义务，被告盛典公司的经营范围仅为销售文具用品、日用品、工艺品，经济贸易咨询，因此，被告金力圆中心和被告盛典公司均不具备研发和拥有新药的资格和能力。被告金力圆中心于2003年5月12日与原告天鑫公司签订的技术转让合同，以及事后的“补充协议”，从合同内容、被告金力圆中心的经营范围以及被告金力圆中心实际委托北京福瑞康正医药技术研究所、第三人盛智公司及天坛医院进行研发等情况分析，该技术转让合同实际应为委托合同。被告金力圆中心负有按约定时间完成委托事务，即交付原告甲磺酸帕珠沙星新药证书、生产批件的义务。这实际是透过合同表面，从合同签订主体权限范围、实际履行情况深层次的恢复合同的真实面貌，是对法律关系的准确定性。

二、被告认为仅有法定代表人签名，未经公司盖章的合同对公司不产生效力，浏阳市人民法院认为2007年11月17日，被告禹某和原告法定代表人张绍杰签订的“协议”，虽无原告公司以及被告盛典公司和被告金力圆中心的签章，但被告盛典公司、被告金力圆中心的共同法定代表人禹某在协议上签了名，且协议的甲方明确为被告金力圆中心、被告盛典公司、被告禹某三人，根据《中华人民共和国合同法》第五十条规定：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。根据此规定，该“协议”应为有效。在以明确约定以公司作为合同当事人的时候，公司法定代表人的签名和公司的盖章应具有同等法律效力，该案中“协议”的生效要件是法定代表人签名或公司盖章，是选择性成立而非需要同时满足，这对于经济交易安全和稳定是非常有利的。

三、我国《合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少；当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。但该条只规定了约定违约金高于或低于造成损失时，可以请求减少或增加，而没有规定法定违约金，也没有对调整违约金的标准作出具体规定。对此，司法实践中对是否应该调整有不同的观点，一种观点认为，既然合同法规定当事人之间可以约定违约金，又没有规定上限，只要这种约定是双方当事人的合意，则法官不应随便调整违约金，因为根本无法确定何种情况为过高，同时第114条也并不明确违约金应以弥补损失为基础。因此，持有该种观点的人认为既然无法确定标准，还不如就按照双方的约定计算违约金，这样能体现合同的自由原则，尊重当事人的意思自治，也避免法官调整幅度时难以使当事人满意被误解偏袒当事人的嫌疑。一种观点认为，违约金的调整标准既要以弥补当事人的损失为基准，又要体现一定的惩罚性，但违约金毕竟是一种合同的违约责任，其惩罚性不能完全等同于侵权的惩罚性责任，违约责任应充分考虑双方当事人的利益均衡，应考虑公平原则，因此，法官在行使调整的自由裁量权时应体现此双重性。本案的判决同意第二种观点，认为“协议”约定被告赔偿原告损失100万元应视为违约金，但该违约金约定过高，应酌情予以减少，以不超过未履行部分标的30%为标准。这样既弥补了原告的损失，也平衡了被告的利益，体现了公平公正原则。