【裁判摘要】

　 合同法第一百一十四条规定，违约金与损害赔偿金不能同时主张，但约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

　 【案件情况】

　　原告：湖南某重工有限公司。

　　法定代表人：张某某。

　　被告：浙江某建设有限公司。

　　法定代表人：章某某。

　　被告：虞某某。

　　原告湖南某重工有限公司因与被告浙江某建设有限公司、虞某某买卖合同纠纷，向湖南省浏阳市人民法院提起诉讼。

　　原告诉称，2011年4月21日，原告与被告浙江某建设有限公司签订一份《产品买卖合同》，合同约定：被告购买原告生产的型号为800T静力压桩机一台，合同总价款为175.5万元；付款方式为非按揭方式即合同签订后被告在两日内支付定金10万元，在提机前付167.5万元，余款8万元买受人在2012年1月1日之前一次性付清；该产品的所有权自货款结清时起转移给第一被告；合同的交货地点在原告所在地，由第一被告自提；运输方式及运费由第一被告自己负责承担。第二被告虞某某作为第一被告的合同连带担保责任方也未履行支付欠款义务。合同签订后，原告严格按合同约定履行了交付义务以及其他应尽义务，但两被告至今尚欠原告8万元未付。虽经原告多次催收，但被告拒绝履行付款义务，故向本院提起诉讼，请求判决：一、两被告支付原告所欠货款80000元及利息（按日万分之二点一计算到付清为止）；二、两被告向原告支付逾期付款违约金（按日万分之三计算至付清为止）及催收欠款费用15000元；三、两被告承担本案的诉讼费用。

　　两被告辩称：一、双方约定的交货地点实际为杭州市西湖区的工地，交货方式也并非原告诉称的被告自提。原、被告所签订的《产品买卖合同》中虽约定“由买受人自提”、“提货地点在出卖人公司所在地”等内容，但实际上双方口头约定合同履行方式为由原告负责运输至被告在杭州紫霞街香溪工地（位于杭州市西湖区），运费由被告在通知发货前付给原告。原、被告在实际履行过程之中，因原告迟延交货而向被告出具了《承诺书》、《道歉函》，《承诺书》、《道歉函》中均明确载明由原告运送桩机至杭州工地。原告也于2011年5月16日将货物运送至被告在杭州的工地。因此，可以确定原、被告双方在合同实际履行中以书面方式变更了交货地点和方式。二、原告迟延交货，存在违约行为，应承担违约责任。合同签订后，被告依约履行，但原告未能按约定交货，致使被告蒙受巨大经济损失。原告迟延履行交货义务后，经被告交涉，原告向被告出具《承诺书》一份，承诺于2011年5月15日上午将货物运到杭州工地，逾期承担违约责任20万元。实际上，原告迟延交货达11天之久，给被告造成了巨大经济损失。根据原告出具的《承诺书》，原告应支付20万元违约金，被告已先于原告另案向法院诉讼要求原告承担违约责任。三、被告有权行使同时履行抗辩权和抵消权，不存在违约行为。被告尚应支付货物尾款8万元是事实，但原告应支付被告违约金20万元，被告具有同时履行抗辩权。同时，被告也享有抵消权，有权要求就抵消相同金额后的债务要求原告履行，被告不存在仍须支付货物尾款的义务，更不存在违约行为。四、原告起诉同时主张违约金和损失赔偿，以及主张“催收欠款费用”，无法律依据。被告不认为自己存在违约行为，就算是存在违约行为，根据法律规定，对同一违约行为，不能同时主张违约金和损失赔偿，原告起诉既要求支付利息，也要求支付逾期违约金，没有法律依据；原告起诉主张“催收欠款费用”，同样没有法律依据。同时，原告起诉要求按日万分之三的标准计算违约金过高，应予以减少，应按照银行同期同类贷款利率的标准计算逾期付款违约金。

　　湖南省浏阳市人民法院一审查明：2011年4月21日，原告与被告浙江某建设有限公司签订一份产品买卖合同，该合同约定：被告向原告购买一台静力压桩机（型号为800T（800H）），总价款为175.5万元；付款方式为非按揭方式即合同签订后被告在两日内支付定金10万元，在提机前付167.5万元，余款8万元买受人在2012年1月1日之前一次性付清；合同的提货地点在原告所在地，由被告自提，运输方式及运费由被告自己负责。其中，被告虞建良为担保人，担保方式为连带责任担保。同时，该合同也约定了违约责任即因出卖人即原告的原因迟延交货，每迟延一天，原告按买受人已付贷款的日万分之三支付违约金；买受人即被告未按约付款，被告按逾期金额的日万分之三支付违约金。根据合同约定，被告于2011年5月16日向原告已付货款167.5万元，原告于2011年5月14日向被告发货，并于2011年6月2日及6月20日对产品进行售后服务。但被告至今仍尚欠原告8万元货款，经原告多次催问，被告拒不付款，原告遂起诉至本院。　本案在审理中，原告于2012年7月12日向浏阳市人民法院提出财产保全申请，法院于2012年7月20日作出财产保全的裁定，冻结被告浙江某建设有限公司、虞某某的银行存款12000元或查封、扣押其他价值等额的财产。　

　　【判决及理由】

　　本案一审的争议焦点是：一、该案是否由原告所在地法院管辖？合同履行地到底是原告所在地还是被告所在地？二、原告是否迟延履行？是否存在违约行为？三、被告是否存在同时履行抗辩权和抵销权？四、原告同时请求违约金和赔偿损失，是否存在法律依据？

　　浏阳市人民法院一审认为：关于争议焦点一，管辖权问题。浏阳市人民法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条之规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。原告与被告2011年4月21日签订的《产品买卖合同》约定：提货地点为长沙出卖人公司所在地。该约定不违背法律规定，应合法有效。故该合同履行地为提货地即长沙出美人公司所在地，而本院为出卖人即原告所在地人民法院，浏阳市人民法院依法享有管辖权。被告提交的《承诺书》、《道歉函》均没有湖南某重工有限公司的签章或者法定代表人的签字；《收条》亦未胡军个人出具，均不能代表原告即原告，故被告主张双方在合同实际履行中以书面方式变更了《产品买卖合同》的交货地点的理由不能成立。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条、第三十八条之规定驳回被告对该案管辖权提出的异议。

　　关于争议焦点二、三，原告迟延履行以及被告同时履行抗辩权、抵销权问题。根据合同约定，原告于2011年5月14日向被告发货，被告于2011年5月16日向原告已付货款167.5万元，且于 2011年5月16日收到货物。原告于2011年6月2日及6月20日对产品进行售后服务。合同约定被告提机之前须先行支付167.5万元，被告负有先履行合同义务即付款义务，原告负有后履行合同义务。在本案中，原告已经于2011年5月14日着手履行义务，并不存在违约行为，被告不存在同时履行抗辩权和抵销权。

　　关于争议焦点四，违约金与损失赔偿一并主张问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。违约金和损失赔偿金不能同时主张，只能请求一种，原告主张了违约金，就不能主张损害赔偿金。故对原告损害赔偿金不予支持。

　　综上所述，被告向原告购买产品，双方形成了真实、合法、有效的买卖合同关系，双方均应按合同约定全面履行各自义务。原告向被告履行了供货义务，被告亦应及时向原告履行付款义务。原告要求被告支付余款8万元以及违约金的诉讼请求，本院予以支持。原告催收欠款费用无相关证据证实，故本院对该请求不予以支持。被告辩称原告迟延交货，存在违约行为，应该承担违约责任，应赔偿被告因原告迟延履行所造成的经济损失。原、被告双方的合同已明确约定提机之前被告先付167.5万元，被告于2011 年5月16日才向原告支付167.5万元，原告于2011年5月14日向被告发货，故原告并没有违约，本院对该抗辩理由不予采纳。被告虞某某是合同的连带责任保证人，对该债务应承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

　　一、浙江某建设有限公司、虞某某于本判决生效之日起十日内支付湖南某重工有限公司欠款80000及其违约金（自2012年1月2日起按照日万分之三计算至清偿之日为止）。

　　二、驳回湖南某重工有限公司的其他诉讼请求。